El autor, con su acostumbrada narrativa explica paso a paso, y millones sobre millones, lo que significan las condenas en contra del país que pareciera se seguirán acumulando. Porque, no basta con diferir los riesgos ¿y si se convierten en derrotas?
José Ignacio Hernández G. / La Gran Aldea (Venezuela) – 05/04/2022
La reciente condena en contra de Venezuela por la arbitraria expropiación de Agroisleña emitida por un tribunal arbitral, en el marco del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI), ha generado interés por la situación del país ante este organismo. ¿Cuánto debe Venezuela en arbitrajes?, ¿cuáles riesgos hay sobre los activos como resultado de esos arbitrajes?, ¿qué puede hacerse?
Venezuela ante el CIADI
El CIADI es un centro adscrito al Banco Mundial que administra arbitrajes entre Estados e inversionistas. El CIADI no resuelve esos arbitrajes, sino que gestiona la designación de árbitros que podrán decidir las demandas planteadas por inversionistas extranjeros. Venezuela se hizo parte del CIADI en la década de los ‘90, y bajo el gobierno de Hugo Chávez, en 2012, se denunció el Convenio del CIADI, y la excusa fue a que el arbitraje internacional de inversiones violaba la soberanía estatal. La verdadera razón era intentar eludir las demandas de inversionistas afectados por las arbitrarias medidas de expropiación. Como veremos, esa estrategia fue, en parte, exitosa.
Los casos de Venezuela ante el CIADI
En total, Venezuela ha sido demandada en 50 casos ante el CIADI. Esto hace que sea el segundo país con mayor número de casos, seguido de Argentina, con 56 casos. Pero esto es solo ante el CIADI. Los arbitrajes Estado-inversionistas pueden ser administrados por otros centros, como la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL por sus siglas en inglés). Si incluimos todos estos centros, el número de casos en contra de Venezuela aumenta a 54. Analizando solo los procesos ante el CIADI, debe señalarse que del total de 50 casos solo 3 no están relacionados con las políticas socialistas. Estos son Fedax, resuelto en 1998 y basado en una disputa de deuda financiera; GRAD Associates, P.A., iniciado en 2000 por una disputa en el sector de la construcción, pero descontinuado poco después; y el caso Autopista Concesionada de Venezuela, C.A., decidido en 2003 con ocasión a una disputa en materia de peajes. Esto es, que el 94% de los casos en contra de Venezuela han sido ocasionados por las políticas socialistas de arbitrarias expropiaciones iniciadas en 2002.
¿Cuántos casos ha perdido Venezuela?
El gobierno de Chávez denunció la Convención CIADI en 2012, alegando que los arbitrajes administrados bajo esa Convención eran parcializados a favor de los inversionistas. Las estadísticas contradicen esa afirmación. De los 47 casos derivados de la política socialista, siete están pendientes. En los casos decididos, el país ha sido condenado solamente en el 42% de los arbitrajes. Esto quiere decir que Venezuela ha ganado, de una u otra manera, la mayoría de los casos en los que ha sido demandada. Así, en el 30% de los casos decididos la demanda ha sido declarada sin lugar, y en el 28% han sido desistidos. En alguno de los decididos, el Estado venezolano ha accedido a pagar compensaciones fuera del arbitraje. Es importante acotar que muchos de los casos en los cuales se ha desechado la demanda, es por cuanto los tribunales arbitrales han considerado que Venezuela no tiene jurisdicción debido a la denuncia de la Convención CIADI. Un reciente ejemplo es el arbitraje en el caso Kimberly-Clark, que Venezuela ganó, precisamente, debido a la denuncia de la Convención CIADI. Esto demuestra que la denuncia de la Convención ha permitido a Venezuela eludir su responsabilidad, al menos, ante el Centro.
¿Cuánto suman las condenas en contra de Venezuela?
Las condenas en contra Venezuela están contenidas en las decisiones -conocidas como laudos arbitrales- dictadas por los tribunales. Sin embargo, no todas las decisiones son públicas, con lo cual en algunos casos hay que acudir a fuentes secundarias. Como vimos, en el 42% de los casos decididos el país ha sido condenado, aunque en todos ellos ha sido por un monto menor al demando. El monto total de las condenas en contra de Venezuela ante el CIADI es de 16.304.808.500,15 dólares (lo que no incluye costos e intereses). A ello habría que agregar lo pagado fuera del CIADI en arreglos amistosos promovidos por Venezuela. En una aproximación, he estimado esos montos en 2.637.400.000,00 dólares. Sin embargo, para afinar más esta cifra habría que restar la cantidad de 1.420.921.782,00 dólares correspondientes a la condena de Venezuela por la expropiación de los derechos de Mobil (caso No. ARB/07/27). Esta condena fue dictada en 2014, pero fue posteriormente anulada en 2017 lo que llevó a reiniciar el caso. Todavía está pendiente que el tribunal fije una nueva compensación. Estos montos son una pequeña parte de la deuda pública externa estimada en más de 140.000 millones de dólares, lo que hace a Venezuela uno de los países más endeudados.
¿Cómo se ejecutan las condenas de arbitraje?
Una vez dictado un laudo que condena a Venezuela, el Estado puede agotar algunos remedios (rectificación y anulación). En paralelo, el inversionista puede solicitar la aceptación (llamada “homologación”) del laudo en cortes de aquellos países en cuya jurisdicción pretenda la ejecución del laudo, a través de un procedimiento que varía según los casos. En Estados Unidos, esto requiere cumplir con un procedimiento ante la Corte de Distrito de Washington D.C., luego de lo cual el laudo se equipara a una sentencia y, por ende, puede ser ejecutado en ese país contra activos de Venezuela. Algunos han confundido estas fases al creer que la aceptación del laudo implica la ejecución de activos. Ello no es así. La aceptación es tan solo el primer paso, luego de lo cual el inversionista deberá decidir en qué país podrá ejecutar el laudo, dependiendo de donde se encuentren los activos de Venezuela. El deudor en los casos CIADI es el Estado venezolano, con lo cual solo pueden ejecutarse bienes de la República. Sin embargo, algunos acreedores han alegado que PDVSA es un instrumento político de la República (la tesis del alter ego), lo que les permite ejecutar el laudo en contra de activos de PDVSA, incluyendo las acciones de la sociedad matriz de Citgo. Actualmente, solo Crystallex puede ejecutar esos activos. El resto de acreedores debe iniciar un complejo proceso judicial, que podría tardar meses -y eventualmente años.
Algunos casos emblemáticos
Hay algunos casos que destacan, en especial, por su monto. Así, el caso ConocoPhillips (ARB/07/30) se dictó una condena en contra de Venezuela por 8.733.046.000,15 dólares, que es a la fecha la mayor condena en contra de Venezuela. Actualmente se encuentra pendiente de decisión la petición de nulidad interpuesta en contra del laudo por el Gobierno interino. Es importante advertir que este es único caso ante el CIADI en el cual la representación de Venezuela es ejercida por el Gobierno interino. Sin embargo, el régimen de Maduro, por medio de sus abogados -la firma De Jesús & De Jesús– ha cuestionado esa representación, todo lo cual ha complicado el procedimiento de nulidad. Al mismo tiempo, ConocoPhillips intentó una demanda ante la Corte de Distrito de Washington D.C. para autorizar la ejecución del laudo en Estados Unidos. En ese caso (expediente 1:19-cv-00683) la representación de Venezuela corresponde exclusivamente al Gobierno interino. Pero desde octubre de 2021 los abogados de Venezuela no han comparecido, lo que constituye un gran riesgo, pues eventualmente ConocoPhillips podría obtener la aceptación del laudo y con ello avanzar en la ejecución de activos en Estados Unidos. Además, ConocoPhillips ha intentado la ejecución judicial de la transacción firmada por el régimen de Maduro, por la cual se reconoció el laudo arbitral que condenó a PDVSA a pagar 1.933.514.765 dólares, cantidad que en todo caso no puede acumularse a la condena dictada por el CIADI. Lo importante es que ConocoPhillips obtuvo una medida de embargo sobre las acciones de PDV Holding, Inc. por el monto remanente de esa condena, y que asciende a 1.287.664.420 dólares a julio de 2021. El otro caso, mucho más reciente, es Agroisleña, en el cual Venezuela fue condenada por 1.629.000.000,00 dólares -la segunda mayor condena-. La defensa de Venezuela corresponde al régimen de Maduro ante el CIADI, mientras que en tribunales corresponde exclusivamente al Gobierno interino. En todo caso, todavía faltan distintas etapas procesales para que este caso pueda representar algún riesgo en términos de ejecución de activos. La tercera mayor condena es del caso Crystallex, por 1.202 millones de dólares. Este caso fue decidido en contra de Venezuela bajo el gobierno de Maduro, quien no logró ejercer efectivamente ninguna defensa, lo que permitió a Crystallex iniciar el proceso de ejecución en contra de propiedades de PDVSA, en concreto, las acciones de PDV Holding, Inc. El 3 de marzo de 2022 la Corte de Distrito de Delaware decidió que el procedimiento de venta de las acciones podía continuar pero, en todo caso, era necesario contar con una licencia de la OFAC para poder materializar la venta. Esta decisión generó confusión, pues se informó que la Corte había iniciado el procediendo de venta. Lo cierto es que ese proceso inició en 2021, mediante la designación de un síndico (special master) que debe conducir la venta. Sin embargo, la venta no podrá materializarse sin una licencia de la OFAC -mientras se mantengan las sanciones-; al tiempo que todavía quedan instancias procesales que cumplir. En lo inmediato, este caso no supone un riesgo de pérdida sobre Citgo.
¿Ya pasó lo peor?
Como consecuencia de la denuncia del Convenio CIADI, podría afirmarse que el peor momento para Venezuela ante este organismo ya pasó. Esto no quiere decir que no vendrán nuevas condenas -pues seguramente habrá más-. Pero lo cierto es que el número de demandas ante el CIADI ha disminuido dramáticamente: en 2020 solo se registraron 2 casos. Pero fuera del CIADI hay muchos otros arbitrajes más, en especial en sede contractual. Además, todavía está pendiente la compensación que de acuerdo con el Derecho venezolano se debe a empresas expropiadas que no han podido -o no han querido- intentar arbitrajes.
¿Qué se puede hacer con esa deuda?
El monto adeudado por Venezuela en arbitrajes CIADI es, como vimos, una parte del monto total adeudado. La única solución de fondo a esa deuda es la renegociación integral, lo que requiere al menos tres condiciones: (i) Solucionar la crisis política del Gobierno de Venezuela; (ii) Preparar un plan económico integral con apoyo de organismos multilaterales; y (iii) Proponer la renegociación de la deuda, con el objetivo último de lograr los recursos necesarios para recuperar la economía venezolana y atender la Emergencia Humanitaria Compleja. El esquema de renegociación debería incluir soluciones innovadoras, como el canje de activos por deuda. Lamentablemente, no hay ningún indicio que permita afirmar que esas condiciones puedan cumplirse. Así, el régimen de Maduro, de cuando en cuando, hace genéricas promesas de pago de la deuda, pero lo cierto es que las colapsadas finanzas públicas no permiten pagar ese pasivo y Maduro, además, no tiene legitimidad para renegociar la deuda. Por su parte, el Gobierno interino, que tiene capacidad legal en Estados Unidos, no controla las finanzas. Además, decidió eliminar la comisión encargada de trabajar en la renegociación de la deuda, con lo cual, todo el tema deuda quedó acéfalo. Mientras tanto, las condenas en contra de Venezuela se seguirán acumulando. Y como he explicado, ya no basta con diferir los riesgos, pues los riesgos no pueden diferirse por siempre.
- Artículo publicado en La Gran Aldea el día 04/04/2022