Las referidas cesiones de acciones concebidas como contratos de interés público singularmente consideradas o como contratos de interés público consideradas en su conjunto carecen de un requisito de validez de Derecho Público venezolano como es el consentimiento de la Asamblea Nacional
María Walter y Fermín Toro / Soberania.org (Venezuela) – 22/06/2000
Ciudadano
Presidente y demás Miembros
Sala Constitucional
Tribunal Supremo de Justicia
MARIA JOSEFINA WALTER VALECILLOS, mayor de edad, venezolana, con cédula de identidad No. 3.970.313, con domicilio en Caracas, asistida en este acto por FERMÍN TORO JIMENEZ, venezolano, mayor de edad, con cédula de identidad No. 945.519 y abogado, inscrito en el Impreabogado bajo el No. 2546, procediendo este último también en su propio nombre, actuando como ciudadanos venezolanos, coparticipes del derecho indivisible a la soberanía nacional del cual somos titulares todos los venezolanos y en nuestra cualidad de usuarios del servicio público de distribución de energia eléctrica que presta en la ciudad de Caracas la C.A. Electricidad de Caracas y por tanto, legitimados activos, en todo proceso judicial donde se plantee como cuestión de fondo la soberanía venezolana y la defensa y protección del interés general, ante ustedes ocurrimos en ejercicio de derechos del pueblo soberano y salvaguarda del interés público, para exponer lo que sigue:
I
La C.A. Electricidad de Caracas es una persona jurídica venezolana de Derecho Privado de la categoría de las sociedades mercantiles anónimas. Fue constituida mediante Documento inscrito en el Registro de Comercio que llevaba el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal (hoy Registro Mercantil de la Circunscripción del Distrito Federal y Estado Miranda) el 29 de noviembre de 1895 bajo el No. 41, folio 38 vuelto al 42 vuelto. En esta condición la C.A. Electricidad de Caracas ha venido operando en la ciudad de Caracas, capital de la República y Distrito Federal, con el consentimiento y la autorización tacita o expresa del Estado venezolano o la Municipalidad del Distrito Federal, desde hace más de un siglo, como concesionaria de servicio público, primero del alumbrado público, en sus orígenes y luego de energía eléctrica para distintos fines. Dicha prestación que es pública y notoria, es decir, del conocimiento y experiencia cotidiana de quienes habitan en Caracas, pone de manifiesto la existencia de una relación contractual de carácter público por la presencia en la relación jurídica con “Elecar” de un ente público, la Administración Publica nacional o municipal, como contratante, titular de la competencia y de las potestades inherentes al Estado para la prestación de un servicio de interés y utilidad general. También constituye una relación de carácter público porque un ente público concedente ha delegado en la C.A. Electricidad, persona jurídica de derecho privado, la función pública de dispensar un servicio colectivo, a titulo de concesionaria. Finalmente, es también una relación contractual de índole pública porque “Elecar” cumple la función de satisfacer una necesidad general de un colectivo, la población de Caracas, a través de múltiples relaciones contractuales con los usuarios.
II
El día 28 de abril del 2000 la AES Corporation una persona jurídica de nacionalidad extranjera y no domiciliada en la República Bolivariana de Venezuela, constituida conforme a las leyes del Estado de Delaware de los Estados Unidos, a través de una “Subsidiaria” totalmente poseída indirectamente por AES Corporation, como es Inversora DS2000 C.A., una persona jurídica constituida como Sociedad Anónima Mercantil venezolana según Documento Constitutivo inscrito en el Registro Mercantil Quinto (5º) de la circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 1º de noviembre de 1999 bajo el Nº 27, Tomo 362-A5º hizo oferta pública de compra simultánea, en territorio de la República Bolivariana de Venezuela y en territorio de los Estados Unidos de América, de la cantidad de novecientas cuarenta y cuatro mil ciento ochenta y un trescientos cincuenta acciones de la Sociedad Anónima C.A. Electricidad de Caracas. Oferta pública dirigida a los titulares accionistas de esta referida sociedad anónima, en los términos y condiciones que constan en el Documento de Oferta. El propósito de dicha Oferta pública consistía, naturalmente, en adquirir de sus titulares las acciones objeto de la oferta para completar un universo accionario equivalente como mínimo a un porcentaje igual al cincuenta y uno por ciento (51%) del total de las acciones de la C.A. Electricidad de Caracas. De esta manera la administración y dirección de la empresa citada podía ser transferida a la AES Corporation. Recientemente fue consuma la cesión del número mínimo de acciones de la C.A. Electricidad de Caracas estimado y requerido por AES Corporation para asumir el control de la empresa de servicio público venezolana, lo que se materializó en la cesión de un número de acciones equivalentes al setenta y uno coma tres por ciento (71,3%) del capital social de esta última, es decir, una cantidad de acciones abrumadoramente superior al requerimiento mínimo del cincuenta y uno por ciento (51% ).
III
La Carta Fundamental consagra y establece el régimen de los contratos de interés público en Venezuela en sus artículos 150 y 151 que constituyen dos normas conexas entre sí. De ellos, el artículo 150 dispone lo siguiente:
Artículo 150: “La celebración de los contratos de interés Público nacional requerirán la aprobación de la Asamblea Nacional en los casos que determine la ley. No podrá celebrarse contrato alguno de interés público municipal, estadal o nacional con Estados o entidades oficiales extranjeras o con sociedades no domiciliadas en Venezuela, ni traspasarse a ellas, sin la aprobación de la Asamblea Nacional.” (El subrayado es nuestro)
La doctrina y la jurisprudencia nacional han sido abundantes en la búsqueda de la definición y tipología de los contratos de interés público al calor de los artículos 126 y 127 de la Constitución de 1961 abrogada. Podrían ser invocadas en la interpretación de la norma que venimos de citar de la Constitución en vigor. Sin embargo, han resultado confusas, contradictorias y no concluyentes en cuanto atañe al propósito central de la configuración del concepto y en la apreciación de sus consecuencias jurídicas.
En este estado de la situación, en la elaborada del nuevo instrumento constitucional, va nuestra opinión sobre el asunto. A nuestro parecer, la definición de los contratos de interés público a la luz del texto constitucional se puede inferir a partir de dos vertientes posibles. La primera de ellas es el concepto de contrato de interés público ope legis, o por definición. Esta noción se deriva necesariamente de la presencia en un extremo de la relación jurídica contractual de un sujeto de Derecho Público, de la Administración Central como es el Estado, o cualquier ente de carácter público y con personería jurídica propia y diferente del Estado íntegramente o parte de esa Administración Pública Nacional, o de la presencia de dicha relación de un Estado o un Municipio venezolano, entidades públicas territoriales descentralizadas o de cualquier ente público competente integrante o parte, con personalidad jurídica propia de dichas Administraciones. Se trata así de un contrato por mandato de la Ley que se identifica de interés público, independientemente de su objetivo social concreto, como una consecuencia derivada de la existencia misma del ente público en la relación jurídica. Esto es lo fundamental. Lo que se pretende lograr a través del contrato con esta característica responde, en última instancia al ejercicio de una competencia pública asignada por la Ley y para el desempeño de una función dirigida a satisfacer un interés colectivo o general. Dentro de esta categoría de contrato de interés público se inscriben incluso aquellos llamados por la doctrina “contratos privados de la administración” tipo legal, que constituye un contrasentido o paradoja ya que toda actividad jurídica de la administración está directa o indirectamente, inmediata o mediatamente dirigida u orientada a atender un requerimiento público.
La segunda vertiente para construir la noción o concepto de contrato de interés público prescinde de la consideración de quienes son los sujetos vinculados por la relación jurídica contractual. En este caso, la condensación, cristalización o concreción conceptual del contrato de interés público nace de las entrañas mismas del negocio jurídico. Se origina del substrato material obligacional que se hace manifiesto cuando los derechos y obligaciones sustantivas convenidas por las partes en el momento de construir la relación jurídica contractual, comprometen el universo de lo público y sus intereses específicos. En este supuesto gravita de tal modo el interés público sobre el interés privado o particular, que necesariamente este último deba ceder el paso al interés colectivo, es decir, a lo público. Noción que en sí misma, a su vez están consubstanciadas con los intereses fundamentales de la sociedad que adquiere connotación misma de la soberanía y de la autodeterminación. Soberanía que tiene como predicado necesario “lo nacional” por contraposición a su contrario, lo extranjero. Cuando en la relación contractual se suma a lo expresado como sucede en la hipótesis prevista en el artículo 150 de la Constitución nos hallamos ante un contrato de internes público sustantivo que además puede dar lugar eventualmente a una reclamación extrajera, la perspectiva de lo extranjero como algo opuesto a lo nacional definido en términos jurídicos puramente formales. En ese caso se agrega a la definición del contrato la connotación política en un sentido trascendental como expresión de la soberanía, que alude al estado de la correlación de fuerzas o de poderes entre lo nacional y lo extranjero examinadas a la luz de la hegemonía. Lo que conduce a constatar como una relación contractual de inocente diseñada o convenida como interconexión y satisfacción aparente de intereses privados se transforma en una relación jurídica de interés público a la cual no es posible negar ni sustraerse.
Los contratos de interés público se clasifican también en nuestra Constitución en aquellos que pueden dar origen a reclamaciones extranjeras porque son celebrados o traspasados a personas naturales o jurídicas extranjeras que son aquellos tipificados por igual artículo en los artículos 150 y 151 de la Carta Fundamental, que nacen genéticamente consustanciados o articulados con la cláusula de inmunidad de la legislación e inmunidad de jurisdicción del Estado, de la cual solo quedan exceptuados aquellos como son los celebrados con Estados o entidades oficiales extranjeras que por la naturaleza de estar concertadas con el Estado, un Estado o un Municipio venezolano son acuerdo o tratados internacionales. De los anteriormente citados se diferencian aquellos que no pueden dar lugar a reclamaciones extranjeras porque son celebrados entre entes públicos venezolanos y cocontratantes también venezolanos. A ello alude el artículo 150 de la Constitución. Estos a su vez se clasifican en contratos de interés público que exigen aprobación de la Asamblea Nacional y aquellos que no lo exigen tipología, que queda sujeto a lo que determine la Ley.
IV
Expuesta la fundamentación de los conceptos de contrato de interés público ope legis y contrato de interés público en razón de la sustancia obligacional concreta del negocio jurídico, no podemos menos que afirmar que la oferta pública de compra hecha por AES Corporation, que se tradujo en múltiples y sucesivas cesiones de acciones de la C.A. Electricidad de Caracas efectuadas por los titulares de esas acciones, ha concluido o perfeccionado un contrato que independientemente de su condición de Derecho Privado mercantil o civil desde la perspectiva de nuestro sistema jurídico es también al mismo tiempo un contrato de interés público nacional o municipal, según se aprecie en lo concreto. En otras palabras, las recientes cesiones de un número de acciones de la mencionada Elecar a AES Corporation hasta completar por lo menos la mayoría necesaria para adquirir esta última el derecho al ejercicio y control de la administración de Elecar y con ello, por añadidura, los derechos y obligaciones concedidas a esta, expresa o tácitamente, por el Estado venezolano o una de las partes integrantes, para el desempeño de la prestación del servicio público inherente a la concesión nombrada, constituyen por una parte contratos de naturaleza e interés privado celebrado entre AES Corporation y cada uno de los accionistas que le han cedido sus acciones.
No obstante, dichas cesiones son simultáneas y simbióticamente contratos de interés público nacional o municipal. Son contratos de interés público en la medida en que han constituido meros instrumentos o formas jurídicas mediante los cuales se ha pretendido cometer un “fraude a la ley”. Fraude a la Ley porque mediante tales cesiones se ha querido eludir el cumplimiento de las normas de Derecho Privado civil y mercantil sobre cesión de derechos y obligaciones contractuales, derivadas de un contrato de concesión de servicio público y sustraerse también al cumplimiento ineludible del requisito que, en el supuesto de cesión de los derechos y obligaciones de una concesión de servicio público eléctrico, exige el articulo 48 del Decreto con rango y fuerza de Ley del servicio eléctrico dictado por el Presidente de la República, en ejercicio de facultades y competencias constitucionales y legales, publicado en la Gaceta Oficial No. 310-841 del 31 de Diciembre de 1999. Artículo que contiene una norma según la cual es necesaria la previa autorización del ente público concedente para la transferencia o traspaso por parte del concesionario, en este caso “Elecar”, de los derechos y obligaciones recibidos del concedente, a un persona jurídica diferente, en este caso AES Corporation, que se propone asumir en sustitución de aquellas el ejercicio de los derechos y obligaciones inherentes a las concesiones.
Pero además de contratos de interés público a secas, las referidas cesiones de acciones a una sociedad mercantil venezolana como es Inversora DS 2000 C.A., ya identificada, concebida como una sociedad subsidiaria de AES Corporation han constituido conjuntamente con la constitución de la Sociedad Mercantil nacional simples instrumentos jurídicos formales para cometer simultáneamente otro “fraude a la Ley”, en este caso la utilización de normas de Derecho Privado Mercantil y de normas de Derecho Público registral para evitar del mismo modo el cumplimiento insoslayable del requisito que exige la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 150 en el supuesto del traspaso o transferencia de los derechos y obligaciones que una de las partes en un contrato de interés público pretenda hacer a una sociedad extranjera no domiciliada en Venezuela. La consecuencia jurídica de este supuesto que acarrea como cesión de acciones la transferencia o traspaso de los derechos y obligaciones de la concesión de servicio público en referencia a AES Corporation, plantea la necesidad inevitable de la aprobación de tal traspaso o transferencia por parte de la Asamblea Nacional, es decir del pueblo soberano.
Frente a estos argumentos podría aducirse que no se ha producido, como resultado de la cesión de acciones de Elecar por parte de otra sociedad, además no domiciliada en Venezuela, ninguna transferencia o traspaso de la concesión de servicio público varias veces mencionada. Se podría afirmar que la concesionaria continúa siendo la misma C.A. Electricidad de Caracas. Sin embargo, es tan cierta e irrefutable que AES es la nueva concesionaria del servicio público del suministro de energía eléctrica en la ciudad de Caracas en sustitución de Elecar que tal como es público y notorio como fue difundido recientemente por los medios de prensa televisión, los mismos de la antigua directiva de Elecar y AES firmaron un acuerdo por el cual la sede y el nombre de C.A. Electricidad de Caracas no sería modificado en los próximos cinco (5) años. Si es esto es así estamos ante la evidencia de un nuevo concesionario del servicio público en cuestión.
Frente al contraargumento esbozado de ficción y mentira por el cual se pretende desconocer un hecho real que mediante el uso de impropio o indebido de normas del sistema jurídico venezolano para la finalidad distinta para la cual fueron concebidas y elaboradas se impone el requerimiento de una doctrina constitucional que descubra este “chanchullo” jurídico, desmonte este artificio y restablezca la concordancia las normas jurídicas con su espíritu, propósito y razón, armonice, forme y evite intentos como este para desnaturalizar la preceptiva constitucional en detrimento de los intereses nacionales.
Igualmente, podría afirmarse que cesión de las acciones en cuestión se ha hecho a una sociedad mercantil venezolana como es Inversora D.S. 2000 C.A. Sin embargo, la confesión de AES Corporation contenida en el documento que contiene la oferta pública de compra de las acciones de Elecar no deja lugar a dudas. Es ella, AES Corporation quien está adquiriendo las acciones. La sociedad mercantil, persona jurídica venezolana adquiriente es apenas y solo “una subsidiaria totalmente poseída indirectamente por AES Corporation”. El reconocimiento público de la existencia de Inversiones D.S. 2000 C.A., como interpuesta persona jurídica es suficientemente para que el Tribunal Supremo, en Sala Constitucional constante la existencia de esta interposición como una realidad incontrovertible a los fines de hacer operativa la consecuencia jurídica contenida en el primer aparte del mencionado artículo 150 de la Carta Fundamental. En su defecto, la misma confesión demostrará la existencia entre AES Corporation y la empresa creada por ella como subsidiaria de una relación contractual de mandato. El análisis en todo caso deber hacerse en la inteligencia de proteger el interés público y la soberanía nacional que se han querido vulnerar o lesionar a través del empleo espúreo, apócrifo y falaz del Derecho.
V
Dicho esto, la conclusión es que las referidas cesiones de acciones concebidas como contratos de interés público singularmente consideradas o como contratos de interés público consideradas en su conjunto carecen de un requisito de validez de Derecho Público venezolano como es el consentimiento de la Asamblea Nacional.
Por lo tanto solicitamos de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo que de conformidad con lo dispuesto en el numeral cuarto (4) del artículo 336 de la Constitución, que le atribuye competencia para conocer de este recurso declare que las citadas cesiones de acciones consideradas en su conjunto hasta el número necesario para obtener el control de los derechos de concesionaria de servicio público por parte de la AES Corporation, constituyen sumados los unos a los otros y considerados en sí mismos como contratos de interés público o valorados en su globalidad un contrato de interés público, traspasado a una sociedad extranjera no domiciliada en los términos del artículo 150 de la Constitución de la República. Razón por lo que dichas cesiones son nulas y carecen de toda validez pues falta la aprobación de la Asamblea Nacional. Es decir, que los efectos jurídicos las cesiones de títulos accionarios no pueden producirse sin el cumplimiento de este requisito de validez. Igualmente solicitamos que subsidiariamente se declare la nulidad de las mismas cesiones por no haber recibido la autorización previa a que alude el artículo 48 del Decreto con Fuerza de Ley sobre Servicio Eléctrico ya citado, ya que acarrean la transferencia o traspaso de la concesión.
Finalmente, como se trata de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, solicitamos, de conformidad con el articulo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, aplicable al caso, la suspensión de los efectos jurídicos de las cesiones de acciones hechas por los accionistas de la C.A. Electricidad de Caracas a AES Corporation hasta un número igual a la totalidad de las acciones que la segunda ofreció públicamente adquirir mediante oferta pública. Acompañamos como documento fundamental a esta demanda un ejemplar de la Oferta pública hecha por AES Corporation de adquirir las acciones de la C.A. Electricidad de Caracas. Es justicia en Caracas a los ventidós (22) días del mes de junio del año en curso del mes de junio del año 2000.
LOS DEMANDANTES
MARIA JOSEFINA WALTER VALECILLOS
FERMÍN TORO JIMENEZ